na noción no visibilizada, cuyo ocultamiento ha servido para generar mayor confusión durante el estado de excepción permanente no declarado del régimen de Felipe Calderón, es la que alude al derecho penal del enemigo. Tal noción, que tiene que ver con los discursos que dan forma a la relación entre la guerra y el control social penal –y sus consecuencias en el marco de los modos del mantenimiento del orden interior del Estado mexicano–, deriva de la transformación de los vínculos entre las categorías enemigo y criminal, entidades fundamentales de la guerra y del derecho penal, respectivamente.

La terminología derecho penal del enemigo (Feindstrafrecht) fue acuñada por Günther Jakobs como concepto opuesto al derecho penal del ciudadano, y tiende a legalizar la posibilidad de privar a seres humanos de su condición de personas. Con esa denominación, Jakobs se refiere a aquellas normas jurídicas excepcionales, de combate, caracterizadas por un incremento de las penas y la supresión de garantías jurídicas, únicamente aplicables a los enemigos o no-personas (Unpersonen). Para el controvertido catedrático de derecho penal, los enemigos son terroristas o integrantes de la criminalidad organizada (incluidos traficantes de drogas y de personas), individuos que han abandonado el derecho por tiempo indefinido y suponen una amenaza a los fundamentos de la sociedad que constituye el Estado. Mediante el derecho penal del enemigo, el Estado ya no dialoga con ciudadanos, sino que combate a sus enemigos. Combate peligros.

La distinción entre las categorías enemigo y criminal establece que el segundo es un ciudadano que si delinque transgrede la ley y su estatuto de ciudadano es respetado cuando le es garantizado un procedimiento judicial acorde a las normativas legales. Pero en tanto enemigo, al individuo se le niega su condición de ciudadano, de persona, y se le puede someter a una coacción no regulada por el derecho. Para los críticos de Jakobs, sometido al derecho penal del enemigo, el estatuto del detenido queda sujeto a una ambigüedad entre delincuente y prisionero de guerra. Pero dado que un determinado individuo (el enemigo) es peligroso, si no se le neutraliza, habrá que lamentar en el futuro un hecho delictivo. En ese sentido, se podría afirmar que el derecho penal del enemigo es, en esencia, un derecho penal de medidas de seguridad, semejante a un cuasi estado de guerra.

El Estado decide quién es el enemigo interno, y al ser declarado como tal un individuo es colocado fuera de la ley. Al negársele al enemigo la calidad de hombre, de persona, se transforma en algo más bien parecido a un monstruo o una bestia. Un ser limítrofe. Una vida desnuda que se encuentra fuera de la ley y de la humanidad, y con la cual no hay acuerdo posible, al que se debe derrotar incluso mediante la coacción física y la tortura (Guantánamo) y/o eliminar. Una vida de la que se puede disponer libremente al punto de que se le puede dar muerte sin que sea necesario cumplir con los procedimientos legales instituidos y sin que ello constituya un homicidio. Desde la óptica estadunidense impuesta al mundo por la administración de George W. Bush tras el 11 de septiembre de 2001, un terrorista (pensemos en Osama Bin Laden) o un presunto capo del crimen organizado en el México de Felipe Calderón (verbigracia Arturo Beltrán Leyva), convertidos en monstruos inhumanos, no sólo deben ser combatidos sino definitivamente aniquilados. Exterminados.

“El enemigo –dice el penalista Raúl E. Zaffaroni–, es una construcción tendencialmente estructural del discurso legitimante del poder punitivo.” Y según Agamben, siguiendo a Walter Benjamin, el estado de excepción (como la matriz oculta del espacio político en el que vivimos) es hoy la regla. Pero además, el derecho penal del enemigo se aplica en una sociedad del espectáculo, donde los discursos mediáticos han pasado a formar parte fundamental en la construcción del espacio público. Según Jakobs, el elemento central para determinar la peligrosidad del criminal reside en lo que él llama seguridad cognitiva. Es decir, la expectativa que se tiene respecto de la conducta del otro. Sólo que Jakobs ignora de manera peligrosa, que la denominada sensación de inseguridad (o miedo al delito) es una construcción social, que por lo general responde a matrices de opinión sobre el crimen y la justicia, sembradas por fuentes gubernamentales en los medios de difusión masiva, y reproducidas de manera acrítica y generalmente de modo selectivo, sensacionalista y maniqueo.

Durante el estado de guerra permanente de Calderón –la excepción convertida en regla–, México ha avanzado de manera progresiva hacia la configuración de una matriz de sentidos caracterizada por el desprecio de las formas y los procedimientos y principios básicos del derecho penal moderno, sobre todo del principio de culpabilidad (que supone sancionar al infractor por el hecho cometido y no por la peligrosidad que el sujeto pueda mostrar hacia el futuro), una inobservancia premeditada y consciente, en tanto tiene como destinatario a enemigos (no personas) y su finalidad es eliminar peligros. Exterminarlos.

Una filosofía que en el plano bélico de la cruzada calderonista contra el mal ha llevado a la comisión de crímenes de guerra y de lesa humanidad contra personas que no participan directamente en las hostilidades, verbigracia, ejecuciones sumarias extrajudiciales, diversas formas de homicidios, tratos crueles y torturas, la mutilación de enemigos como forma de intimidación, la desaparición forzada de personas, ataques paramilitares a centros de rehabilitación de enfermos bajo la modalidad de limpieza social, violaciones de mujeres y niñas… Crímenes que, debido a que no están tipificados en la legislación penal mexicana y no pueden encontrar justicia en las instancias nacionales, han sido sometidos a la consideración de la Corte Penal Internacional, de acuerdo con el Estatuto de Roma.